Das AÜG nach der Gesetzesnovelle: Die wichtigsten Fragen und Antworten

Im November 2015 legte das Bundesarbeitsministerium den  "Referentenentwurf zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze" vor. Die Bundesregierung wollte die Leiharbeit „auf ihre Kernfunktion orientieren“ und den „Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen verhindern“.  Nachdem die Bundesregierung und die Koalitionsfraktionen den ursprünglichen Entwurf nochmals überarbeitet haben, sind die wichtigsten Fragen und Antworten wie folgt zu formulieren (Stand: 19.10.2016)

 

1. Überlassungshöchstdauer: 18 Monate
Die vermeintlich wichtigste Änderung ist die Einführung einer Überlassungshöchstdauer (oder „Höchstüberlassungsdauer“) von 18 Monaten. Eine solche war bis Ende 2003 stets im Gesetz verankert, sie fiel erst im Zuge der Hartz-Gesetzgebung weg. Jetzt erlebt sie ihr Comeback.

1.1. Was heißt Überlassungshöchstdauer 18 Monate?
Überlassungshöchstdauer heißt, dass eine ununterbrochene Überlassung ein und desselben Leiharbeitnehmers an denselben Entleiher nach dem Ablauf von 18 Monaten verboten ist.

1.2. Was passiert, wenn die Überlassungshöchstdauer überschritten wird?
Nach §§ 9 Nr. 1b, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG-E soll bei Überschreitung der Überlassungshöchstdauer ein Arbeitsverhältnis zustande kommen, wenn der Leiharbeitnehmer dem nicht widerspricht. Die bisherige Rechtsprechung des BAG - Urteil vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, nach der kein Anspruch auf ein Arbeitsverhältnis bestehen soll, ist damit hinfällig.

1.3. Gibt es Ausnahmen zur Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten?
Ja, durch Tarifvertag der Einsatzbranche kann die Höchstüberlassungsdauer über den Zeitraum von 18 Monate erhöht werden. Hierfür sieht der Gesetzentwurf keine Höchstgrenze vor. Weiter können nicht-tarifgebundene Unternehmen im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages durch Betriebsvereinbarung die Höchstüberlassungsdauer auf maximal 24 Monate anheben. In einem betriebsratslosen Entleihbetrieb ohne Tarifbindung ist eine Ausnahme dagagen ausgeschlossen.

1.4. Kann ein Tarifvertrag der Zeitarbeit eine höhere Überlassungsdauer regeln?
Nein, das sieht der Entwurf nicht vor. Die Zeitarbeitsbranche kann keine tariflichen Ausnahmen mit den Gewerkschaften vereinbaren.

1.5. Was passiert, wenn der Leiharbeitnehmer beim Leiharbeitsunternehmen bleiben möchte?
Der Leiharbeitnehmer kann dem Übergang binnen eines Monat nach Überschreitung der Frist widersprechen und bleibt dann Arbeitnehmer des Leiharbeitsunternehmens. Siehe dazu Fragen 3.5 und 3.6.

1.6. Was droht dem Zeitarbeitsunternehmen bei einem Verstoß?
Bei einem Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer kommt es zu drei Sanktionen:
Erstens droht der Entzug der zwingend erforderlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Zweitens wird ein Bußgeld von bis zu € 30.000,00 verhängt. Und  drittens - für die Arbeitnehmer besonders wichtig – es wird ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher (= Einsatzbetrieb) begründet (wobei der Leiharbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses unter engen Voraussetzungen widersprechen kann).

1.7. Gilt die Überlassungshöchstdauer für alle Branchen?
Nein. Ausgenommen von den Regelungen zur Höchstüberlassungsdauer werden große Teile des öffentlichen Sektors. Insbesondere soll die Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TVÖD nicht als verbotene Dauerüberlassung angesehen werden.

1.8. Was geschieht, wenn die Überlassung für einige Wochen unterbrochen wird, z. B. wegen Urlaubs oder wegen Erkrankung?
Eine Unterbrechung wird dann angenommen, wenn der Leiharbeitnehmer länger als drei Monate nicht beim Entleihunternehmen im Einsatz war.

1.9. Werden Zeiten angerechnet, wenn der Arbeitsplatz vorher mit einem anderen Leiharbeitnehmer besetzt war?
Nein. Der Gesetzentwurf orientiert sich nicht am Arbeitsplatz, sondern am Leiharbeitnehmer. Die neue Überlassungshöchstdauer ist also „arbeitnehmerbezogen“: "Derselbe Leiharbeitnehmer darf nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen werden.” (§ 1 Abs. 1b AÜG-E).
Entscheidend ist, wie lange ein bestimmter Arbeitnehmer beim gleichen Arbeitgeber bleibt. Deshalb ist es künftig wieder denkbar, dass ein Dauerarbeitsplatz, für den ein nicht nur vorübergehender Bedarf besteht, durch (verschiedene) Leiharbeitnehmer besetzt werden kann. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 10.07.2013 - 7 ABR 91/11), die maßgeblich auf den Schutz der Stammbelegschaft abstellt, ist somit veraltet. Keine gute Nachricht für Betriebsräte, die einen Abbau der Stammbelegschaft verhindern wollen.

1.10. Was passiert, wenn der Leiharbeitnehmer auf verschiedenen Arbeitsplätzen beim Entleihunternehmen bleibt?
Die neue Überlassungshöchstdauer ist als maximal zulässige Einsatzdauer des einzelnen Leiharbeitnehmers ausgestaltet, also arbeitnehmerbezogen (siehe 1.7.). Daraus folgt, dass auf die Überlassungshöchstdauer alle Zeiten der Überlassung angerechnet werden, egal auf welchem Arbeitsplatz.

1.11. Ist die Höchstüberlassungsdauer auf den Arbeitsplatz bezogen?
Nein, derselbe Leiharbeitnehmer darf nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate an denselben Entleiher überlassen werden. Der Entleiher kann danach einen anderen Leiharbeitnehmer vom selben Verleiher auf dessen Arbeitsplatz einsetzen. Nach drei Monaten kann der ursprüngliche Leiharbeitnehmer dann wieder eingesetzt werden.

1.12. Kann der Verleiher seinen Arbeitnehmer also  nach 18 Monaten austauschen?
Ja, der Verleiher (oder auch ein anderer Verleiher) kann demselben Entleiher  nach Ablauf der 18 Monate einen anderen Leiharbeitnehmer überlassen, ohne dass die vorangegangene Überlassung angerechnet wird.

1.13. Darf der Verleiher den Leiharbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz beim selben Entleihunternehmen überlassen?
Nein, das ist nicht erlaubt. Derselbe Leiharbeitnehmer darf nicht länger als 18 Monate im selben Entleihunternehmen bleiben. Die Unterbrechung muss auch in diesem Fall drei Monate betragen.

1.14. Ab wann beginnt die Überlassungszeit zu laufen? Gibt es eine Übergangsfrist?
Der Entwurf sieht vor, dass die Zählung der Überlassung  erst mit dem Inkrafttreten des Gesetzes beginnt, also ab dem 01.04.2017. Vorherige Einsatzzeiten sollen außer Betracht bleiben. Frühestens ab dem 01.10.2018 kann ein Verstoß vorliegen.

 

2. Equal Pay nach spätestens 9 Monaten
Die zweite wichtige Änderung betrifft den gesetzlichen Grundsatz des Equal Pay (gleicher Lohn für gleiche Arbeit). Anders als bisher ist eine Abweichung durch die Tarifverträge der Zeitarbeit nicht mehr unbegrenzt möglich. Es gilt eine Grenze von 9 Monaten bzw. 15 Monaten (§ 8 AÜG-RefE).

2.1. Was ist die wichtigste Änderung?
Bisher war es den Zeitarbeitsunternehmen möglich, über ihre Tarifverträge der Zeitarbeit (iGZ bzw. BAP – DGB) dauerhaft weniger Geld zu zahlen. Die Tarifverträge der Zeitarbeit hatten stets Vorrang vor dem gesetzlichen Equal-Pay-Grundsatz. Die Möglichkeit  zur Tarifabweichung wird jetzt auf 9 Monate bzw. 15 Monate begrenzt.

2.2. Was wird in die Vergleichsberechnung einbezogen?
Für die Vergleichsberechnung wird nicht nur das Grundentgelt vergleichbarer Stammmitarbeiter zugrunde gelegt, sondern sämtliche auf den Lohnabrechnungen  ausgewiesenen Bestandteile der Bruttovergütung; dazu gehören z. B. vermögenswirksame Leistungen.  Sachbezüge wie Dienstwagen, Handy usw. werden ebenfalls einbezogen und in Geld umgerechnet.

2.3. Welche Ausnahmen vom Equal-Pay-Grundsatz gibt es?
Werden die Leiharbeitnehmer bereits nach einem Branchenzuschlagstarifvertrag vergütet, gilt die Pflicht zum Equal Pay  nicht. Spätestens nach 15 Monaten muss mit den Branchenzuschlägen allerdings ein Entgelt erreicht werden, das mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer der Einsatzbranche „gleichwertig“ ist. Die „Gleichwertigkeit“ wird durch die Tarifparteien der Zeitarbeitsbranche festgelegt.

2.4. Was geschieht mit den Branchenzuschlag-Tarifverträgen?
Die Branchenzuschlag-Tarifverträge, die den langfristig überlassenen Leiharbeitnehmer abhängig von der Überlassungsdauer Lohnerhöhungen gewähren, werden nach 15 Monaten außer Kraft gesetzt.

2.5. Was droht dem Zeitarbeitsunternehmen bei einem Verstoß?
Bei einem Verstoß gegen den Equal Pay-Grundsatz sind zwei Sanktionen vorgesehen: Erstens der Entzug der zwingend erforderlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und ein Bußgeld von bis zu 500.000 Euro.

2.6. Ab wann beginnt die Überlassungszeit zu laufen? Gibt es eine Übergangsfrist?
Auch beim Equal Pay gibt es eine Übergangsvorschriften wie bei der Höchstüberlassungsdauer (siehe Frage 1.13).

2.7. Können betroffene Leiharbeitnehmer also frühenstens ab dem 01.01.2018 den Anspruch erheben?
Richtig, mit Wirkung ab dem 01.04.2017 ist nach einer Überlassungsdauer von 9 Monaten  Equal-Pay zu gewähren. Dabei gelten die Überlassungszeiten vor dem 01.01.2017 nicht. D.h., die ersten Leiharbeitnehmer können erst ab dem 01.01.2018 einen Anspruch auf dieses Equal-Pay haben.

 

3. „Bestrafung“ der verdeckten Leiharbeit durch Schein-Werkverträge
Die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkverträge wird „bestraft“, indem der Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis mit dem „verdeckten Entleiher“ (= Auftraggeber) erhält.

3.1. Was ist die wichtigste Änderung?
In den letzten Jahren wurde immer mehr Personal über Werkverträge und Dienstverträge in fremden Unternehmen zum Einsatz gebracht. Die Gesetze zum Schutz von Arbeitnehmern  bzw. von Leiharbeitnehmern wurden dadurch umgangen. In diesem Grenzbereich zwischen Arbeitnehmerüberlassung, Schein-Werk-/Dienstvertrag und echtem Werk-/Diensvertrag konnten die Auftragnehmer vorsorglich eine Überlassungserlaubnis  beantragen, um die Folgen illegaler Konstruktionen abzuwenden. Selbst wenn eine Scheinwerkvertrag entlarvt wurde, blieb noch der „Rettungsfallschirm“ Leiharbeit. Mit dieser Fallschirm-Lösung ist es demnächst vorbei.

Die sogenannte „Vorratserlaubnis“ soll bei Schweinwerk- und -dienstverträgen künftig nicht mehr helfen. Die verdeckte Überlassung über Schein-Werk-/Dienstverträge  soll der Überlassung ohne Erlaubnis und der Überlassung von länger als 18 Monaten gleichgestellt werden: In allen Fällen der verdeckten Überlassung soll künftig über §§ 9 Nr. 1a, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG-E ein Arbeitsverhältnis zum vermeintlichen Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande kommen.

3.2 Was bedeutet die Neuregelung für die Personal stellenden Arbeitgeber?
Der Unternehmer, der Personal an Dritte überlassen will, muss die Arbeitnehmerüberlassung eindeutig kenntlich machen und als solche bezeichnen. Irgendwelche Mischformen wird es nicht mehr geben, weil dies dem Auftraggeber zu gefährlich wird - wird der Auftraggeber mittels Gesetz zum Arbeitgeber, haftet er zum Beispiel auch  für die Beiträge zur Sozialversicherung und Lohnsteuer.
Als weitere Absicherung wird eine Informationspflicht gegenüber dem Leiharbeitnehmer (§ 11 AÜG-E) eingeführt: Der Verleiher muss den Leiharbeitnehmer vor jeder Überlassung darüber informieren, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird.

3.3. Was bedeutet die Neuregelung für die Arbeitnehmer?
Es lohnt sich für die Arbeitnehmer, die Schein-Werkverträge und Schein- Dienstverträge zu enttarnen. Sie erhalten die Möglichkeit, einen festen Arbeitsplatz zu erstreiten.

3.4. Wie kann der Arbeitnehmer eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung enttarnen?
Kann der Arbeitnehmer beweisen, dass er in die Betriebsorganisation des auftraggebenden Unternehmens eingegliedert ist und von den dortigen Mitarbeitern Weisungen zu Ort, Zeit und Art und Weise seiner Tätigkeit bekommt, dann liegt Leiharbeit vor. Dann ist es egal, was die schriftlichen Verträge besagen: Die tatsächliche Durchführung hat stets Vorrang, wenn sich der Vertrag und die praktische Durchführung widersprechen.

3.5. Können Leiharbeitnehmer den Wechsel zum Entleiher verhindern, wenn sie beim Verleihunternehmen bleiben möchten?                                                                                                                                                                                                                                                                                              Ja, es gibt ein Widerspruchsrecht für Leiharbeitnehmer bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung, bei Scheinwerkverträgen, bei der Kettenüberlassung und/oder bei der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer. Allerdings gilt eine Widerspruchsfrist von 1 Monat, und es müssen gemäß § 9 Abs. 2 AÜG n. F. drei weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Die sog. "Festhaltenserklärung ist nur wirksam, wenn

1. der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2. die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

3.6. Kann eine Festhaltenserklärung schon vorher ausgesprochen werden?
Nein, eine vor Beginn der Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, ist eine erneute Festhaltenserklärung unwirksam.

 

4. Änderungen, die für Betriebsräte der Entleihunternehmen wichtig sind
Die anstehenden Änderungen betreffen auch die Betriebsräte der Entleihunternehmen. Dabei wird der Gesetzgeber an vielen Stellen aber kaum über das hinausgehen, was die Rechtsprechung den Betriebsräten nicht ohnehin schon zugestanden hat.

4.1. Werden die Leiharbeitnehmer künftig wie eigene Arbeitnehmer mitgezählt?
Ja, für die sog. betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerte“ werden die Leiharbeitnehmer mitgezählt (Ausnahme: § 112 a BetrVG) . § 14 Abs. 2 AÜG-E legt fest, dass Leiharbeitnehmer grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Das Mitzählen erstreckt sich auch auf  die Schwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung.

4.2. Erhalten die Betriebsräte neue Informationsrechte?
Nicht wirklich, es wird lediglich gesetzlich konkretisiert, was sich in der Rechtsprechung schon längst durchgesetzt hat.

Der Betriebsrat  ist hinsichtlich des Einsatzes von Fremdpersonal über den zeitlichen Umfang, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben zu unterrrichten. Zu den dem Betriebsrat vorzulegenden Unterlagen sollen auch die Verträge gehören, die dem Fremdpersonaleinsatz zugrunde liegen.

4.3. Erhalten die Betriebsräte echte Mitbestimmungsrechte beim Werkvertrag?
Nein, echte Mitbestimmungsrechte wie bei der Arbeitnehmerüberlassung, z. B. Bei personellen oder sozialen Angelegenheiten wird es bis auf weiteres nicht geben. Sofern die Werkvertragsunternehmen keine Betriebsräte haben, bleiben die Arbeitnehmer schutzlos.

4.4 Was gilt künftig bei Streikbrecher-Arbeit?

§ 11 Abs. 5 AÜG-E sieht vor, dass ein Beschäftigungsverbot für Leiharbeitnehmer besteht, wenn ein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist. Bislang besteht (nur) ein Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers, auf das er vom Zeitarbeitsunternehmen hinzuweisen ist; er kann dann frei entscheiden, ob er im bestreikten Betrieb arbeitet.
Da die Beschäftigung als solche verboten ist, können Betriebsräte dem Einsatz gemäß § 99 ff  BetrVG die Zustimmung verweigern und im Falle von groben Verstößen eine Unterlassung durchsetzen. Dies stärkt die Durchsetzungsfähigkeit von Tarifforderungen im Einsatzbetrieb.

4.5. Kann der Betriebsrat der Einstellung eines unbefristet überlassenen Leiharbeitnehmers widersprechen?

Bisher war die Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 BetrVG unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BAG - Urteil vom 10.07.2013 - 7 ABR 91/11 - möglich. Nach dem Gesetzentwurf wird dies neu zu verhandelnsein, weil nicht der Schutz der Stammbelegschaft, sondern der Schutz des einzelnen Leiharbeitnehmers im Vordergrund steht. Die Betriebsräte werden wieder bis zum Bundesarbeitsgericht gehen müssen.

4.6. Kann der Betriebsrat der Einstellung eines befristet überlassenen Leiharbeitnehmers widersprechen?

Eine Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 BetrVG ist berechtigt, wenn die avisierte (ununterbrochene) Überlassung dann voraussichtlich 18 Monate überschreitet.

4.7. Kann der Betriebsrat des Entleihers nach 9 bzw. 12 Monaten die Eingruppierung eines Leiharbeitnehmers verlangen?

Nein, das wird keinen Erfolg haben. Zuständig für Entgeltfragen ist der Betriebsrat des Verleihers - so es denn einen gibt. Eine Eingruppierung kann der Entleiher-Betriebsrat aber verlangen, wenn ein Leiharbeitnehmer längers als 18 Monate im Einsatz ist (er wird dann ja von Gesetzes wegen zum Arbeitnehmer des Entleihunternehmens).

 

5. Die Neuregelungen zu Arbeitsvertrag und Scheinselbstständigkeit
Der erste Gesetzentwurf - Stand 16.11.2015 - enthielt eine Neuregelung, die weit über den Bereich der Leiharbeit und des Werkvertrages hinausging. Mit dem neuen  § 611 a BGB sollte eine Vorschrift mit enormer praktischer Bedeutung für das Arbeitsrecht und für das Sozialversicherungsrecht geschaffen werden. Auf massive Intervention der Arbeitgeberseite wurde der Kriterienkatalog gestrichen. Im neuen Gesetzentwurf findet sich nur noch eine Definition des Arbeitsvertrages , wie sie von Seiten der Rechtsprechung entwickelt worden ist. Gestrichen wurde auch die Vermutungswirkung, nach der von einem Arbeitsverhältnis auszugehen sein sollte, wenn die DRV Bund im Rahmen eines Statusverfahrens ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis festgestellt hat.

Nach den aktuellen gesetzgeberischen Vorstellungen sind nunmehr – im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung - folgende drei Kriterien maßgeblich für die Arbeitnehmereigenschaft: die Weisungsgebundenheit, die Fremdbestimmtheit sowie die persönliche Abhängigkeit (§ 611a S. 1 BGB-E). Damit wird lediglich das festgeschrieben, was nach dem Richterrecht ohnehin schon gegolten hat. Mit anderen Worten: Eine überflüssige Regelung, die dem Missbrauch keinen Millimeter entgegentritt.

 

6. Wie geht das Gesetzgebungsverfahren jetzt weiter?
Der Entwurf wird an den Bundesrat weitergeleitet, der am 4. November darüber abstimmen soll. Das Gesetz wird dann ab 01.04.2017 in Kraft treten.