Die Arbeitnehmerüberlassung (= Leih-/Zeitarbeit) ist ein Rechtsgebiet, das immer wieder neue höchstrichterliche Rechtsprechung produziert. Die aus Sicht der Leiharbeitnehmer wichtigsten Urteile der letzten Jahre werden nachfolgend in aller Kürze vorgestellt:
Arbeitszeitkonto und Zahlung bei Annahmeverzug
Was auf dem Arbeitszeitkonto passiert und was zu zahlen ist, wenn der Arbeitgeber in einzelnen Abrechnungsmonaten keine ausreichenden Einsatzzeiten zuweisen kann, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Umstritten ist die Praxis der Arbeitgeber, ohne die Zustimmung des Arbeitnehmers für die jeweiligen Monate Minusstunden einzubuchen und damit indirekt das Entgelt für die vorher oder nachher geleisteten Überstunden zu entziehen; wir halten dies für unzulässig. Ein Musterurteil des Bundesarbeitsgerichts, das die Rechtmäßigkeit der vorstehenden Praxis klärt, steht noch aus.
BAG, Urteil vom 16.04.2014 – 5 AZR 483/12
Die Errichtung und Führung von Arbeitszeitkonten sowie der Abbau von angesparten Plusstunden bei einem fehlenden Einsatz sind in der Zeitarbeitsbranche grundsätzlich zulässig.
Das Arbeitszeitkonto im Leihverhältnis darf allerdings nicht dazu eingesetzt werden, § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu umgehen und das vom Verleiher zu tragende Beschäftigungsrisiko auf den Leiharbeitnehmer abzuwälzen. Regelungen, die es dem Verleiher ermöglichen, in verleihfreien Zeiten einseitig das Arbeitszeitkonto abzubauen, sind unwirksam.
LAG Hessen, Urteil vom 28.04.2016 – 9 Sa 1287/15
Der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. (BAP) – vormals Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) – und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB abgeschlossene Manteltarifvertrag Zeitarbeit vom 22. Juli 2003 berechtigt den Arbeitgeber nicht, verleihfreie Zeiten (Nichteinsatzzeiten) einseitig als Abzugsposition im Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers zu verbuchen. Diese Zeiten sind keine „Minusstunden“ im Sinne des MTV. Der Arbeitgeber kann die verleihfreie Zeit auch nicht einseitig zur Nichtarbeitszeit (Freizeit) machen.
(Revision beim BAG zum Aktenzeichen 5 AZR 567/16 wurde zurückgenommen!)
LAG Köln – Urteil vom 17.01.2018 – 3 Sa 831/16
Wird ein Leiharbeitnehmer „fest“ an einen Entleiher überlassen, ohne dass die Möglichkeit zu einem anderweitigen Einsatz besteht, ist der Verleiher berechtigt, das für den Leiharbeitnehmer eingerichtete tarifliche Arbeitszeitskonto mit Minusstunden zu belasten, wenn der Arbeitnehmer vom Entleiher mangels Bedarf nicht eingesetzt wird. Etwas anderes gilt nur für sog. verleihfreie Zeiten, da das Arbeitszeitkonto nicht dazu eingesetzt werden darf, unter Umgehung von § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG das vom Verleiher zu tragende Beschäftigungsrisiko auf den Leiharbeitnehmer abzuwälzen.
(noch nicht rechtskräftig: Revision beim BAG zum Aktenzeichen 5 AZR 212/18 anhängig)
Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt (Equal Pay)
Wenn auf das Arbeitsverhältnis (ausnahmsweise) keine Tarifverträge Anwendung finden oder wenn die Frist von 9 Monaten abgelaufen ist, richtet sich die Vergütung des Leiharbeitnehmers nach dem Entgelt, das ein vergleichbarer Arbeitnehmer im Entleihunternehmen erhält. Das Bundesarbeitsgericht hat in den letzten Jahren viele Urteile dazu gefällt, wie dieser Anspruch auf Equal Pay zu berechnen ist und worauf die Arbeitnehmer bei der Geltendmachung achten müssen. Die Ansprüche müssen danach „tätigkeitsbezogen“ im Wege eines. „Gesamtvergleichs“ ermittelt und präzise beziffert werden.
BAG – Urteil vom 16.10.2019 – 4 AZR 66/18
Will der Verleiher vom Gleichstellungsgebot abweichen, ist für den Entleihzeitraum eine vollständige Inbezugnahme des zwischen den jeweiligen Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Tarifwerks für die Arbeitnehmerüberlassung erforderlich. Unschädlich sind lediglich vertragliche Regelungen über Gegenstände,
– die tariflich nicht geregelt sind oder
– die zugunsten des Arbeitnehmers von den tariflichen Bestimmungen abweichen.
BAG, Urteil vom 21.10.2015 – 5 AZR 604/14
Maßgeblich für die Bestimmung des Vergleichsentgelts sind die beim Entleiher geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL 2008/104/EG. Die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeiter vereinbarten Vertragsbedingungen sind für die Höhe des Vergleichsentgelts ohne Belang.
Das Vergleichsentgelt im Sinne von § 10 Abs. 4 AÜG ist tätigkeitsbezogen zu bestimmen. Es ist das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er beim Entleiher für die gleiche Tätigkeit eingestellt worden wäre. Weitere Kriterien sind nur dann von Bedeutung, wenn der Entleiher diese bei der Ermittlung und Bemessung der Vergütung von vergleichbaren Stammarbeitnehmern als vergütungsrelevant berücksichtigen würde.
BAG, Urteil vom 23.11.2016 – 5 AZR 53/16
Maßgeblich für das Vergleichsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist die Tätigkeit, die der Entleiher dem Leiharbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent durch Billigung oder Duldung zugewiesen hat.
Auskunftsanspruch gegen den Entleiher nach § 13 AÜG
Wenn die notwendigen Informationen für die Bezifferung des Anspruches fehlen, kann und muss vorher eine Auskunft von dem Entleihunternehmen eingeholt werden. Der Auskunftsanspruch besteht nur, soweit das Verleihunternehmen Equal Pay zu gewähren hat, also nicht für Zeiten, in denen ein Tarifentgelt zu zahlen ist.
BAG, Urteil vom 24.04.2014 – 8 AZR 1081/12
Der Auskunftsanspruch nach § 13 Halbsatz 1 AÜG entsteht im Zeitpunkt der Überlassung und kann vom Leiharbeitnehmer ungeachtet § 13 Halbsatz 2 AÜG geltend gemacht werden. Er unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren.
Auf § 13 Halbsatz 2 AÜG kann sich der Entleiher gegenüber einem gegen ihn geltend gemachten Anspruch berufen.
Erstattung von Fahrtkosten
Für das Leiharbeitsverhältnis ist typisch, dass dem Leiharbeitnehmer Kosten für die Fahrt zum Verleihunternehmen entstehen. Dabei handelt es sich – anders als bei Fahrten von der Wohnung zur Arbeitsstätte – um „Dienstfahrten“ und damit um Aufwendungen, die vom Arbeitgeber zu tragen sind. Es muss zwingend ein angemessenes Fahrgeld gezahlt werden, selbst dann, wenn keine ausdrückliche Regelung zwischen Verleihunternehmen und Leiharbeitnehmer getroffen worden ist.
LAG Hamm, Urteil vom 30.01.2016 – 5 Sa 1437/15
Der Leiharbeitnehmer hat grundsätzlich einen aus § 670 BGB analog begründeten Anspruch auf Ersatz der aus dem Einsatz bei verschiedenen Entleihern entstehenden Fahrtkosten, soweit diese die dem Arbeitnehmer für eine Anfahrt zum eigenen Vertragsarbeitgeber überschreiten.
Eine Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingung, die einen Anspruch auf Ersatz von Anfahrtskosten zum Einsatzbetrieb pauschal ausschließt und als in dem gezahlten Entgelt enthalten bezeichnet, stellt eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar.
Zum Anspruch auf Ersatz von Fahrtkosten siehe auch:
– LAG Niedersachsen, Urteil vom 20.12.2013, 6 Sa 392/13
– LAG Hamm, Urteil vom 30.06.2011, 8 Sa 387/11
– LAG Düsseldorf, Urteil vom 30.07.2009, 15 Sa 268/09, juris
– LAG Köln, Urteil vom 24.1Q.2006, 13 Sa 881/06
– LAG Köln, Urteil vom 15.11.2002,4 Sa 692/02
Branchenzuschlag
Es ist nicht immer zu ermitteln, ob der Einsatzbetrieb einer Branche zugehört, für den Zuschläge nach einem Branchenzuschlags-Tarifvertrag zu zahlen sind. Das Bundesarbeitsgericht stellt darauf ab, welche ausschließlichen oder überwiegenden Tätigkeiten der Betrieb erbringt. Ist der Einsatzbetrieb danach ein „Katalogbetrieb“ oder ist er für den Fertigungsprozess eines Katalogbetriebs unterstützend tätig, müssen die Zuschläge gewährt werden.
BAG, Urteil vom 22.02.2017 – 5 AZR 552/14
Katalogbetriebe des Wirtschaftszweigs Automobilindustrie und Fahrzeugbau im Sinne des § 1 Nr. 2 Satz 2 Halbsatz 1 TV BZ ME sind alle Betriebe, die Automobile und sonstige Fahrzeuge herstellen oder deren überwiegende Tätigkeit als Glied einer Fertigungskette unmittelbar auf die Fertigung eines Automobils oder sonstigen Fahrzeugs sowie seiner Bestandteile gerichtet ist.
BAG, Urteil vom 22.02.2017 – 5 AZR 252/16
Betriebe, die nach ihren ausschließlichen oder überwiegenden betrieblichen Tätigkeiten den Fertigungsprozess eines Katalogbetriebs im Sinne des § 1 Nr. 2 Satz 2 Halbsatz 1 TV BZ ME unterstützen, unterfallen nach § 1 Nr. 2 Satz 2 Halbsatz 2 TV BZ ME dem fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie vom 22. Mai 2012.
BAG – Urteil vom 21. März 2018 – 5 AZR 862/16-
Als „Einsatz“ iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerblich (Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Überlassungen von gewerblichen Arbeitnehmern in der Druckindustrie vom 21. Februar 2013) ist die Zeitspanne zu verstehen, in welcher der Leiharbeitnehmer an den Kundenbetrieb iSd. Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (juris: AÜG) überlassen wird und nicht die Summe der Tage, an denen er im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung erbringt.
Die vom BAG getroffenen Feststellungen zur Bestimmung des „Einsatzes“, dessen Dauer und Unterbrechung sind auch auf die übrigen Branchenzuschlagstarifverträge übertragbar, deren Wortlaut und Systematik gleich sind.
LAG Hamm – Urteil vom 08.11.2018 – 18 Sa 1728/17
Hinsichtlich des Vergleichsentgelts im Sinne des § 2 Absatz 4 Satz 1 TV BZ ME ist auf die Arbeitnehmer abzustellen, die die gleiche Tätigkeit wie der Leiharbeitnehmer ausüben und zeitnah zum streitgegenständlichen Zeitraum von der Entleiherin eingestellt wurden.
Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werk-/Dienstvertrag
Damit die Tarifverträge und das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Anwendung finden können, muss eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Die Abgrenzung zu anderen „drittbezogenen Personaleinsätzen“, insbesondere zum Werkvertrag und zum Dienstvertrag, ist schwierig. Das Bundesarbeitsgericht hat sich schon häufig mit dieser Problematik befasst und Kriterien festgelegt, die inzwischen sogar Eingang in das Gesetz gefunden haben § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Fassung seit dem 01.04.2017). Das nachstehende Urteil fasst die wichtigsten Kriterien zusammen:
BAG, Urteil vom 27.06.2017 – 9 AZR 133/16
Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. ist gegeben, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Dabei ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 20. September 2016 – 9 AZR 735/15 – Rn. 29).
Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Dritten verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst (BAG 20. September 2016 – 9 AZR 735/15 – Rn. 30; 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – Rn. 27; 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 – Rn. 14).
Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung iSd. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind (vgl. BAG 1. Dezember 1992 – 1 ABR 30/92 – zu B II 2 c der Gründe mwN).
Der Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten ist sowohl auf der Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Berücksichtigung der praktischen Durchführung des Vertrags zu bestimmen (BAG 20. September 2016 – 9 AZR 735/15 – Rn. 32; vgl. auch BAG 15. April 2014 – 3 AZR 395/11 – Rn. 21). Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 – Rn. 15 mwN). Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – Rn. 28; 6. August 2003 – 7 AZR 180/03 – zu II 1 b der Gründe). Dafür ist nicht die Häufigkeit, sondern Gewicht und Bedeutung der behaupteten Vertragsabweichung entscheidend (BAG 9. November 1994 – 7 AZR 217/94 – zu III 2 b der Gründe, BAGE 78, 252).
Sonstige Urteile
LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02. März 2016 – 7 Sa 352/15 (Bezugnahme allgemein)
Eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel auf die Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, die der Arbeitgeberverband iGZ mit einer oder mehrerer der Gewerkschaften IG BCE, NGG, IG Metall, GEW, ver.di, IG Bau, GdP, EVG abgeschlossen hat oder zukünftig abschließen wird, ist jedenfalls dann nicht gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam, wenn sie transparente Kollisionsregeln enthält.
LAG Nürnberg: Urteil vom 20.02.2019 – 2 Sa 402/18 (Bezugnahme allgemein)
1. Art 5 Abs. 3 EU-LeiharbeitsRL erlaubt die Abweichung vom in Art. 5 Abs. 1 EU-Leiharbeitsrichtlinie geregelten Gleichstellungsgrundsatz auch durch arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge, soweit diese den Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen achten.
2. Mit Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer im Sinne von Art. 5 Abs. 3 EU-Leiharbeitsrichtlinie ist die Einhaltung einer allgemeinen Untergrenze der Arbeitsbedingungen gemeint, die über die für alle Arbeitnehmer geltenden Mindeststandards hinausgeht. Diese Untergrenze ist beim zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V (BAP) und den Mitgliedsgewerkschaften des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB) abgeschlossenen Tarifwerk eingehalten.
(noch nicht rechtskräftig: Revision anhängig beim BAG zum Aktenzeichen 5 AZR 143/19).
LAG Hessen, Urteil vom 24.05.2016 – 4 Sa 1055/15 (Nachtzuschlag)
Die Verweisung in § 7.2 des vom Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. geschlossenen Manteltarifvertrages Zeitarbeit auf die beim Entleiher geltende Zuschlagsregelung für Nachtarbeit erfasst nicht nur die Höhe des Stundensatzes für geleistete Nachtarbeit, sondern auch die beim Entleiher geltenden weiteren Anspruchsvoraussetzungen (hier: Das Erfordernis einer mindestens zweistündigen Tätigkeit während der Nachtzeit).
BAG, Urteil vom 25.03.2015 – 5 AZR 368/13 (Nachweispflicht im Arbeitsvertrag)
Nach § 2 Abs. 1 NachwG sind dem Leiharbeitnehmer allein die Vertragsbedingungen als die in seinem Vertragsverhältnis zum Verleiher geltenden Bedingungen nachzuweisen. Eine Pflicht des Verleihers, die wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleihbetriebes nachzuweisen, ist auch im AÜG nicht normiert.
LAG Berlin-Brandenburg – Urteil vom 20.01.2017 – 2 Sa 1188/16 (betriebsbedingte Kündigung)
Kurzfristige Auftragslücken sind bei einem Leiharbeitsunternehmen nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu rechtfertigen, da sie zum typischen Wirtschaftsrisiko dieser Unternehmen gehören (unter Bestätigung des BAG – Urteil vom 18.05.2006 – 2 AZR 412/05)
