Die Aufnahme der Tarifverhandlungen in der Leih-/Zeitarbeit steht gewerkschaftsintern in der Kritik. Dennoch werden sich die Verhandlungsführer der Gewerkschaften wohl kaum von einem Neuabschluss abbringen lassen. Siehe dazu Argumente pro und contra.

Aus Sicht eines Arbeitnehmervertreters, der die Praxis der Tarifanwendung kennt, sollte der Neuabschluss eines Tarifvertrages von einem Punkt abhängig gemacht werden: Die Aushebelung des Garantielohn-Anspruches durch Arbeitszeitkonten muss beendet werden.

Die Forderung sollte lauten: Ohne Garantielohn kein neuer Tarifvertrag !

Wenn die Leiharbeitnehmer schon erheblich weniger Gehalt bekommen, dann muss dieses Gehalt auch in verleihfreien Zeiten gewährt werden. Nach der bisherigen tariflichen Praxis bezahlen die Leiharbeitnehmer ihre verleihfreien Zeiten durch vorherige und spätere Überstunden selbst, das muss aufhören. Die Kritiker sind gut beraten, ihr Engagement auf diesen Punkt zu konzentrieren.

Worum geht es?

Das Geschäftsprinzip der Leiharbeit basiert darauf, dass dem Leiharbeitnehmer stets eine Vergütung in tariflicher Höhe zusteht. Diese Vergütung ist in aller Regel erheblich geringer als die Vergütung der Stammarbeitnehmer im Einsatzbetrieb.

Der Lohn steht dem Leiharbeitnehmer auch zu, wenn ihm der Arbeitgeber keinen Einsatz zuweisen kann; ein Veleihunternehmen verfügt über keine eigenen Arbeitsplätze und ist auf die Nachfrage von Entleihunternehmen angewiesen. Gemäß § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG ist es dem Verleihunternehmen untersagt, jegliche Vereinbarungen zu treffen, die auf eine Verkürzung dieses Anspruches hinauslaufen. Deswegen wird der Lohn in verleihfreien Zeiten auch "Garantielohn" genannt.

Welche Rolle spielt das Arbeitszeitkonto?

Das Garantielohn-Prinzip schließt das Führen eines Arbeitszeitkontos nicht aus. Dementsprechend sind tarifvertraglichn Regelungen zum Arbeitszeitkonto nicht grundsätzlich zu beanstanden. Die Tarifvertragsparteien haben mit ihrer Regelung keine Vereinbarung entgegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG getroffen (so, wenn auch im Ergebnis falsch: LAG Düsseldorf, Urteil vom 16.11.2011 - 7 Sa 567/11 sowie  LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 29.04.2009- 17 Sa 4/09).

Der Grundsatz des § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG  hat aber Auswirkungen darauf, wie das Arbeitszeitkonto zu führen ist. Die Handhabung des Arbeitszeitkontos darf nicht dazu führen, dass das „Garantielohnprinzip“ ausgehebelt wird (siehe LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.04.2008 - 10 Sa 19/08).

Was muss gelten?

Es muss grundsätzlich gelten: Kann der Arbeitgeber im maßgeblichen Referenzzeitraum, das heißt innerhalb eines Monats, nicht die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit (idR 151,67 Stunden) zuweisen, so bleibt er einerseits zur Zahlung verpflichtet und darf andererseits – von Ausnahmen abgesehen – keine Abzüge im Arbeitszeitkonto vornehmen.

Sind dem Arbeitgeber die Abzüge erlaubt, so kommt im Ergebnis nicht er selbst, sondern der Arbeitnehmer für die Vergütung auf.Hat der Arbeitnehmer durch Ableistung einer erheblichen Anzahl von Überstunden ein Guthaben erwirtschaftet, so widerspricht es dem Garantielohnprinzip, wenn diese Stunden in einsatzfreien Zeiten abgebaut werden.

Wie ist die aktuelle Situation?

Die Verleihunternehmen ziehen verleihfreie Zeiten einfach vom Stundenkonto ab. Diese Art der Führung des Arbeitszeitkontos verstößt gegen den Rechtsgedanken des § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG. Sie ist aber - wie jeder Leiharbeitnehemer weiß - absolut gängige Praxis.

Die Tarifverträge sind nicht ausreichend klar. Die vom BAG für den 13. März 2013 erwartete Musterentscheidung ist ausgefallen, da sich die Parteien eine Woche (!) vor dem Termin verglichen haben; über den Inhalt des Vergleichs ist nicht bekannt.

Was müssen die Gewerkschaften fordern?

In den anstehenden Tarifverhandlungen müssen die Gewerkschaften auf eine Klarstellung hinwirken. Die Handhabung des Arbeitszeitkontos muss ausformuliert werden. Mit folgenden Grundsätzen:

Der Abzug vom Arbeitszeitkonto erfolgt nur dann,

• wenn die zu geringe tatsächliche monatliche Arbeitszeit  vom Arbeitnehmer zu verantworten ist (so bei unentschuldigtem Fehlen oder bei vorzeitigem Verlassen des Arbeitsplatzes bzw. Verspätung durch eigenes Verschulden),
• wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Vereinbarung über einen Freizeitausgleich treffen, und zwar in Textform,
• wenn die monatlich zu leistende Arbeitszeit regelmäßig durch einen Dienstplan geregelt wird, den der Arbeitnehmer bis zum 20. des Vormonats erhalten hat oder
• wenn in einem Monat allein aufgrund der (geringen) Anzahl der Arbeitstage  die monatliche individuelle regelmäßige Arbeitszeit unterschritten wird (bei 21 Arbeitstagen oder weniger).

Ganz allgemein ist eine Kürzung des Arbeitkontos dann ausgeschlossen,

• wenn ein unvorhersehbarer und nicht geplanter Ausfall stattfindet, für den keine der genannten oben genannten Konstellationen zutrifft.
• wenn sich der Arbeitnehmer in der (nicht selbst verschuldeten) veleihfreien Zeit für Arbeitseinsätze bereit halten oder sich beim Arbeitgeber melden muss.

Die Regelungen zum Arbeitzeitkonto stellen für die Leiharbeitnehmer bares Geld dar. Die bisherige Handhabung verstößt gegen die Grundsätze der EU-Richtlinie, die eine Bezahlung der verleihfreien Zeiten vorschreibt, wenn kein Equal Pay gewährt wird. Die Regelungen zum Arbeitszeitkonto müssen geändert werden.

Seit dem 1. Dezember 2011 streitet die Fachwelt um die Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Was heißt "vorübergehend"? Und was geschieht, wenn die Überlassung nicht vorübergehend ist?

Neben den zahlreichen Beschlussverfahren zu § 99 BetrVG stehen die wenigen, aber umso bedeutsameren Klagen von Leiharbeitnehmern im Fokus. Nachfolgend Auszüge und Leitsätze der wichtigsten Entscheidungen; getrennt nach alter und neuer Rechtslage.

Alte Rechtslage (bis 30.11.2011):

BAG - Urteil vom 28.06.2000 (7 AZR 100/99)

- vermutete Vermittlung führt nicht zu Arbeitsverhältnis; § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht anwendbar bei vermuteter Vermittlung

Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluß erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muß im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden.

Die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift setzt eine Regelungslücke, dh. eine "planwidrige Unvollständigkeit" des Gesetzes voraus (Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl. S 373). Eine solche liegt nicht vor. Die Situation des Leiharbeitnehmers ist in den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vergleichbar mit der des unerlaubt überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher.

BAG - Urteil vom 2.6.2010, 7 AZR 946/08

- Keine Umgehung des Kündigungsschutzes

Anhaltspunkte für einen Missbrauch der vertraglichen Gestaltungsfreiheit bestehen nicht. Zwischen der Klägerin und dem S eV besteht ein dem Kündigungsschutz und dem Geltungsbereich des TzBfG unterliegender Arbeitsvertrag. Damit wird der gesetzliche Bestandsschutz gerade nicht umgangen.

Neue Rechtslage (ab 01.12.2011)

LAG Berlin-Brandenburg- Urteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 (+);

Institutioneller Rechtsmissbrauch und Anwendbarkeit von § 10 Abs. 1 im Falle verbotener Dauerleihe

1. Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung stellt es einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, wenn das verleihende Konzernunternehmen nur an einen oder mehrere Konzernunternehmen Arbeitnehmer verleiht, nicht am Markt werbend tätig ist und die Einschaltung dieses verleihenden Unternehmens nur dazu dient, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. Dies hat zur Folge, dass dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung zukommt.

2. Für die Zeit ab dem 1. Dezember 2011 ist eine schon erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Die Überlassung auf Dauer ist nicht (mehr) erlaubnisfähig. Erfolgt die Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher nicht nur vorübergehend, kommt nach §§ 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu Stande.

3. Eine Überlassung von Arbeitnehmern, die auf Dauer angelegt ist, erfolgt nicht mehr vorübergehend. Dies ist der Fall, wenn die verliehenen Arbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden, für die keine Stammarbeitnehmer vorhanden sind.

LAG Baden-Württemberg - Urteil vom 22.11.2012 – 11 Sa 84/12

§ 10 Abs. 1 Satz 1 analog im Falle unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung

1. Wirksame Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass diese vorübergehend erfolgen soll (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). (amtlicher Leitsatz)

2. Dies ist regelmäßig nicht anzunehmen, wenn ein Entleiher Stellenausschreibungen für unbefristete Arbeitsverhältnisse schaltet, auch wenn er erwähnt, dass die Einstellung durch die verleihenden Personaldienstleister erfolgen soll.

3. Rechtsfolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist auch im Falle nicht vorübergehender Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog).

LAG Berlin-Brandenburg- Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12;

Keine Anspruchsgrundlage für Übergang des Arbeitsverhältnisses

1. Verfügt der Verleiher über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG wird auch bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis nicht mit dem Entleiher begründet. Auch wenn in diesen Fällen Arbeitsvermittlung zu vermuten wäre, fehlt es nach Wegfall von § 13 AÜG sowie der Vermutungswirkung in § 1 Abs. 2 2. Alt. an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (vgl. BAG v. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165 - 170; BAG v. 2.6.2010 - 7 AZR 946/08 - EzA § 10 AÜG Nr 13).

2. Ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher kann auch nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs. 2, 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG begründet werden. Im Hinblick auf die langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in der eine solche Sanktion verneint wurde, ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bei der letzten Änderung des AÜG aufgrund der Richtlinie bewusst gegen eine entsprechende Sanktion entschieden hat.

3. Jedenfalls für Verträge, die vor Änderung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG abgeschlossen wurden, kann auch kein nach § 242 BGB rechtsmissbräuchliches Schein- oder Strohmanngeschäft angenommen werden.

Am 13.03.2013 hat das Bundesarbeitsgericht eine Reihe von CGZP-Urteilen der Landesarbeitsgerichte auf den Prüfstand gestellt. Ein Teil der Fragen wurden zugunsten der Arbeitnehmer beantwortet, ein Teil zu Gunsten der Arbeitgeber, ein Teil bleibt offen:

1. Kann sich ein Verleihunternehmen auf Vertrauensschutz bis zum 14.12.2010 berufen?

Nein, der gute Glaube an die Wirksamkeit nichtiger Tarifverträge wird nicht geschützt. Positiv für die Arbeitnehmer.

2. Ist die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den mehrgliedrigen CGB-Tarifvertrag intransparent und damit auch unwirksam?

Ja, die typischerweise verwendeten Klauseln sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB intransparent und deshalb unwirksam. Die Umstellung der Arbeitsverträge im Jahre 2010 hat den Arbeitgebern nichts gebracht.Positiv für die Arbeitnehmer.

3. Kann sich das Verleihunternehmen auf Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag bzw. im Tarifvertrag berufen?

Eine Berufung auf die Ausschlussfrist ist dem Verleihunternehmen grundsätzlich nur dann möglich, wenn eine Frist von mindestens drei Monaten vereinbart worden ist, und zwar – wie das BAG betont - „wirksam“ vereinbart worden ist. Ausschlussfristen von weniger als drei Monaten sind generell unwirksam. Ob und ggf. unter welchen Umständen eine Frist von drei Monaten „wirksam“ vereinbart worden ist, bleibt noch im Dunkeln. Einen ersten Hinweis wird die schriftliche Urteilsbegründung geben, weiterer Streit ist vorprogrammiert.

4. Wann begannen die Fristen für Ausschlussfristen zu laufen?

Die Fälligkeit tritt so ein, wie es im Arbeitsvertrag vereinbart ist (zum Beispiel zum 20. des Folgemonats). Der Tag der BAG-Entscheidung vom 14.12.2010 hat für die Fälligkeit der Vergütung und damit für den Beginn des Laufs der Ausschlussfrist keine Bedeutung. Positiv für die Arbeitgeber.

5. Wie ist es bei der Verjährung?

Wie bei der Ausschlussfrist. D. h. die Verjährungsfrist beginnt unabhängig von der rechtlichen Beurteilung der Tariffähigkeit der CGZP. Damit verjähren Nachzahlungsansprüche aus  2010 am 31.12.2013. Ansprüche vor dem Jahre 2010 sind bereits verjährt, wenn noch keine Klage erhoben worden ist. Positiv für die Arbeitgeber.

6. Wie wird die Entgeltdifferenz berechnet?

Der Entgeltanspruch besteht während der Dauer der Überlassung an ein entleihendes Unternehmen. Es ist ein sogenannter „Gesamtvergleich“ aller Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Der geleistete Aufwendungsersatz (z. B. Fahrtkostenerstattung oder Verpflegungsmehraufwand) bleibt dabei jedoch außer Betracht, weil er nicht zum Entgelt im engeren Sinne gehört.

7. Welche Fragen bleiben offen?

Das BAG hat mit seiner Entscheidung leider nicht die gewünschte Klarheit geschaffen. Viele  Fragen rund um die Wirksamkeit und Anwendbarkeit von Ausschlussfristen bleiben offen, zum Beispiel:

• Wie ist der Fall zu behandeln, dass der Arbeitsvertrag den gleichen Wortlaut wie der unwirksame Tarifvertrag enthält?
• Wie verhält es sich mit Ausschlussfristen, die nachträglich vereinbart worden sind und dadurch (wie ein Verzicht) zurückwirken?
• Wie wirkt sich eine spätere Umstellung auf den DGB-Tarifvertrag aus?
• Besteht die Möglichkeit, Schadensersatz wegen der Einbeziehung unwirksamer Tarifverträge (Verstoß gegen Nachweisgesetz) zu verlangen?

Diese und viele andere Fragen wird das BAG in den kommenden Monaten beantworten müssen. Es sei denn - und dies scheint nach bisheriger Erfahrung am wahrscheinlichsten - es kommt zu Prozessvergleichen, in denen die Arbeitnehmer auf viel Geld verzichten.

Lies auch Kommentar zu den BAG-Urteilen vom 13.03.2013

Die Rechtstreitigkeiten an den Asklepios Kliniken in Brandenburg, Lübben und Teupitz erregen zunehmen öffentliche Aufmerksamkeit. In der Wochenendeausgabe vom 23./24.02.2013 berichtet die Märkische Allgemeine über die laufenden Verfahren an den Arbeitsgerichten in Brandenburg und Cottbus sowie am Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg.