Update Dauerleihe: Die Pilotverfahren der Leiharbeitnehmer

 

Seit dem 1. Dezember 2011 streitet die Fachwelt um die Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Was heißt "vorübergehend"? Und was geschieht, wenn die Überlassung nicht vorübergehend ist?

Neben den zahlreichen Beschlussverfahren zu § 99 BetrVG stehen die wenigen, aber umso bedeutsameren Klagen von Leiharbeitnehmern im Fokus. Nachfolgend Auszüge und Leitsätze der wichtigsten Entscheidungen; getrennt nach alter und neuer Rechtslage.

Alte Rechtslage (bis 30.11.2011):

BAG - Urteil vom 28.06.2000 (7 AZR 100/99)

- vermutete Vermittlung führt nicht zu Arbeitsverhältnis; § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht anwendbar bei vermuteter Vermittlung

Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluß erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muß im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden.

Die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift setzt eine Regelungslücke, dh. eine "planwidrige Unvollständigkeit" des Gesetzes voraus (Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl. S 373). Eine solche liegt nicht vor. Die Situation des Leiharbeitnehmers ist in den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vergleichbar mit der des unerlaubt überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher.

BAG - Urteil vom 2.6.2010, 7 AZR 946/08

- Keine Umgehung des Kündigungsschutzes

Anhaltspunkte für einen Missbrauch der vertraglichen Gestaltungsfreiheit bestehen nicht. Zwischen der Klägerin und dem S eV besteht ein dem Kündigungsschutz und dem Geltungsbereich des TzBfG unterliegender Arbeitsvertrag. Damit wird der gesetzliche Bestandsschutz gerade nicht umgangen.

 

Neue Rechtslage (ab 01.12.2011)

LAG Berlin-Brandenburg- Urteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 (+);

Institutioneller Rechtsmissbrauch und Anwendbarkeit von § 10 Abs. 1 im Falle verbotener Dauerleihe

1. Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung stellt es einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, wenn das verleihende Konzernunternehmen nur an einen oder mehrere Konzernunternehmen Arbeitnehmer verleiht, nicht am Markt werbend tätig ist und die Einschaltung dieses verleihenden Unternehmens nur dazu dient, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. Dies hat zur Folge, dass dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung zukommt.

2. Für die Zeit ab dem 1. Dezember 2011 ist eine schon erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Die Überlassung auf Dauer ist nicht (mehr) erlaubnisfähig. Erfolgt die Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher nicht nur vorübergehend, kommt nach §§ 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu Stande.

3. Eine Überlassung von Arbeitnehmern, die auf Dauer angelegt ist, erfolgt nicht mehr vorübergehend. Dies ist der Fall, wenn die verliehenen Arbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden, für die keine Stammarbeitnehmer vorhanden sind.

LAG Baden-Württemberg - Urteil vom 22.11.2012 – 11 Sa 84/12

§ 10 Abs. 1 Satz 1 analog im Falle unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung

1. Wirksame Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass diese vorübergehend erfolgen soll (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). (amtlicher Leitsatz)

2. Dies ist regelmäßig nicht anzunehmen, wenn ein Entleiher Stellenausschreibungen für unbefristete Arbeitsverhältnisse schaltet, auch wenn er erwähnt, dass die Einstellung durch die verleihenden Personaldienstleister erfolgen soll.

3. Rechtsfolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist auch im Falle nicht vorübergehender Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog).

 

LAG Berlin-Brandenburg- Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12;

Keine Anspruchsgrundlage für Übergang des Arbeitsverhältnisses

1. Verfügt der Verleiher über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG wird auch bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis nicht mit dem Entleiher begründet. Auch wenn in diesen Fällen Arbeitsvermittlung zu vermuten wäre, fehlt es nach Wegfall von § 13 AÜG sowie der Vermutungswirkung in § 1 Abs. 2 2. Alt. an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (vgl. BAG v. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165 - 170; BAG v. 2.6.2010 - 7 AZR 946/08 - EzA § 10 AÜG Nr 13).

2. Ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher kann auch nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs. 2, 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG begründet werden. Im Hinblick auf die langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in der eine solche Sanktion verneint wurde, ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bei der letzten Änderung des AÜG aufgrund der Richtlinie bewusst gegen eine entsprechende Sanktion entschieden hat.

3. Jedenfalls für Verträge, die vor Änderung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG abgeschlossen wurden, kann auch kein nach § 242 BGB rechtsmissbräuchliches Schein- oder Strohmanngeschäft angenommen werden.

CGZP Urteile vom 13. März 2013: Kommentar von RA Holger Thieß

 

Der 5. Senat des BAG hält vertraglich vereinbarte Ausschlussfristen unter bestimmten Voraussetzungen für anwendbar. Ein Fehlurteil, das den findigsten und windigsten Verleihunternehmen nutzt und weiteren Streit vorprogrammiert.

Mit seiner Rechtsauffassung hat das Gericht den Arbeitgebern denjenigen Vertrauensschutz zugesprochen, den es doch angeblich vorenthalten wollte. Vertrauensschutz durch die Hintertür. Oder: "Gerechtigkeit auf halber Strecke", wie es Eva Völpel in der taz formuliert.

Einzig richtig und konsequent wäre es gewesen, den Arbeitgebern die Berufung auf Ausschlussfristen im Anschluss an die unzulässige Einbeziehung des nichtigen CGZP-Tarifs nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu versagen. Und zwar ausnahmslos. Dies hätte den gesetzlich zwingenden Schutz für die Arbeitnehmer hergestellt  und wäre zugleich die angemessene Sanktion für die Verleihunternehmen gewesen. Und es hätte nebenbei die Klärung vieler offener Rechtsstreite herbeigeführt.

Eine weitere Klagewelle wird ausbleiben. In den laufenden Verfahren indes wartet noch viel Arbeit: Praktisch jeder Fall ist – was die Ausschlussfristen angeht – ein wenig anders gelagert. Eine Vielzahl weiterer BAG-Urteile ist zu erwarten. Klarheit wird es erst geben, wenn auch die letzten Ansprüche verjährt sind.

Und so werden sich viele Verleihunternehmen freuen, wie gut sie mit ihren Tricks und Kniffen gefahren sind. Auch dank der Rechtsauffassung des 5. Senats.

CGZP-Urteile vom 13. März: Die wichtigsten Fragen und Antworten

 

Am 13.03.2013 hat das Bundesarbeitsgericht eine Reihe von CGZP-Urteilen der Landesarbeitsgerichte auf den Prüfstand gestellt. Ein Teil der Fragen wurden zugunsten der Arbeitnehmer beantwortet, ein Teil zu Gunsten der Arbeitgeber, ein Teil bleibt offen:

1. Kann sich ein Verleihunternehmen auf Vertrauensschutz bis zum 14.12.2010 berufen?

Nein, der gute Glaube an die Wirksamkeit nichtiger Tarifverträge wird nicht geschützt. Positiv für die Arbeitnehmer.

2. Ist die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den mehrgliedrigen CGB-Tarifvertrag intransparent und damit auch unwirksam?

Ja, die typischerweise verwendeten Klauseln sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB intransparent und deshalb unwirksam. Die Umstellung der Arbeitsverträge im Jahre 2010 hat den Arbeitgebern nichts gebracht.Positiv für die Arbeitnehmer.

3. Kann sich das Verleihunternehmen auf Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag bzw. im Tarifvertrag berufen?

Eine Berufung auf die Ausschlussfrist ist dem Verleihunternehmen grundsätzlich nur dann möglich, wenn eine Frist von mindestens drei Monaten vereinbart worden ist, und zwar – wie das BAG betont - „wirksam“ vereinbart worden ist. Ausschlussfristen von weniger als drei Monaten sind generell unwirksam. Ob und ggf. unter welchen Umständen eine Frist von drei Monaten „wirksam“ vereinbart worden ist, bleibt noch im Dunkeln. Einen ersten Hinweis wird die schriftliche Urteilsbegründung geben, weiterer Streit ist vorprogrammiert.

4. Wann begannen die Fristen für Ausschlussfristen zu laufen?

Die Fälligkeit tritt so ein, wie es im Arbeitsvertrag vereinbart ist (zum Beispiel zum 20. des Folgemonats). Der Tag der BAG-Entscheidung vom 14.12.2010 hat für die Fälligkeit der Vergütung und damit für den Beginn des Laufs der Ausschlussfrist keine Bedeutung. Positiv für die Arbeitgeber.

5. Wie ist es bei der Verjährung?

Wie bei der Ausschlussfrist. D. h. die Verjährungsfrist beginnt unabhängig von der rechtlichen Beurteilung der Tariffähigkeit der CGZP. Damit verjähren Nachzahlungsansprüche aus  2010 am 31.12.2013. Ansprüche vor dem Jahre 2010 sind bereits verjährt, wenn noch keine Klage erhoben worden ist. Positiv für die Arbeitgeber.

6. Wie wird die Entgeltdifferenz berechnet?

Der Entgeltanspruch besteht während der Dauer der Überlassung an ein entleihendes Unternehmen. Es ist ein sogenannter „Gesamtvergleich“ aller Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Der geleistete Aufwendungsersatz (z. B. Fahrtkostenerstattung oder Verpflegungsmehraufwand) bleibt dabei jedoch außer Betracht, weil er nicht zum Entgelt im engeren Sinne gehört.

7. Welche Fragen bleiben offen?

Das BAG hat mit seiner Entscheidung leider nicht die gewünschte Klarheit geschaffen. Viele  Fragen rund um die Wirksamkeit und Anwendbarkeit von Ausschlussfristen bleiben offen, zum Beispiel:

  • Wie ist der Fall zu behandeln, dass der Arbeitsvertrag den gleichen Wortlaut wie der unwirksame Tarifvertrag enthält?
  • Wie verhält es sich mit Ausschlussfristen, die nachträglich vereinbart worden sind und dadurch (wie ein Verzicht) zurückwirken?
  • Wie wirkt sich eine spätere Umstellung auf den DGB-Tarifvertrag aus?
  • Besteht die Möglichkeit, Schadensersatz wegen der Einbeziehung unwirksamer Tarifverträge (Verstoß gegen Nachweisgesetz) zu verlangen?

 

Diese und viele andere Fragen wird das BAG in den kommenden Monaten beantworten müssen. Es sei denn - und dies scheint nach bisheriger Erfahrung am wahrscheinlichsten - es kommt zu Prozessvergleichen, in denen die Arbeitnehmer auf viel Geld verzichten.

Lies auch Kommentar zu den BAG-Urteilen vom 13.03.2013

CGZP-Prozesse: Welche Entscheidungen trifft das BAG am 13. März?

 

In seinem Blog hat der Kollege RA Alexander Bissels dankenswerter Weise zusammen gestellt, welche Fragen das BAG bei seinen Entscheidungen am 13. März beantworten wird. Nach seiner Einschätzung wird das BAG in den Verfahren 5 AZR 954/11, 5 AZR 242/12, 5 AZR 242/12,  5 AZR 294/12, 5 AZR 424/12 zu folgenden Fragen Stellung nehmen:

 

1. Ist ein equal pay-Verfahren nach § 97 Abs. 5 ArbGG wegen der nur gegenwartsbezogenen Feststellung der Tarifunfähigkeit durch das BAG am 14.12.2010 nach wie vor auszusetzen (so LAG Berlin-Brandenburg v. 20.09.2011 – 7 Sa 1318/11)?

2. Kann sich der Personaldienstleister auf einen Vertrauensschutz bis zum 14.12.2010 berufen (ablehnend: LAG Berlin-Brandenburg v. 20.09.2011 – 7 Sa 1318/11; LAG Hamm v. 25.01.2012 – 3 Sa 1544/11)?

3. Ist die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den mehrgliedrigen CGB-Tarifvertrag intransparent und damit unwirksam (zustimmend: LAG Berlin-Brandenburg v. 20.09.2011 – 7 Sa 1318/11; a.A. LAG Düsseldorf v. 08.12.2011 – 11 Sa 852/11)?

4. Kann sich der Personaldienstleister auf die in einem unwirksamen Tarifvertrag vorgesehenen und arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Ausschlussfristen berufen (zustimmend: LAG Düsseldorf v. 08.12.2011 – 11 Sa 852/11; einschränkend: LAG Hamm v. v. 25.01.2012 – 3 Sa 1544/11)?

5. Können arbeitsvertraglich vereinbarte längere Verfallfristen einem equal pay-Anspruch entgegenstehen, selbst wenn in dem in Bezug genommenen Tarifvertrag (kürzere) Ausschlussfristen vorgesehen sind (zustimmend: LAG Sachsen v. 23.08.2011 – 1 Sa 322/11; a.A. LAG Berlin-Brandenburg v. 20.09.2011 – 7 Sa 1318/11)?

 6. Wann beginnen die arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen zu laufen? Erst am 14.12.2010 (so LAG Berlin-Brandenburg v. 20.09.2011 – 7 Sa 1318/11), mit der Fälligkeit des jeweiligen Entgeltanspruchs (so LAG Sachsen v. 23.08.2011 – 1 Sa 322/11) oder spätestens am 07.12.2009 (so LAG Düsseldorf v. 08.12.2011 – 11 Sa 852/11)?

7. Mindern vom Personaldienstleister gewährte Aufwandsentschädigungen und erstattete Fahrtkosten den equal pay-Anspruch (ablehnend: LAG Berlin-Brandenburg v. 20.09.2011 – 7 Sa 1318/11; a.A. LAG Hamm v. 25.01.2012 – 3 Sa 1544/11)?

8. Wird die Verjährung wegen der bis zum 14.12.2010 bestehenden Rechtsunsicherheit zur Tarifunfähigkeit der CGZP gehemmt (ablehnend: LAG Hamm v. 21.03.2012 – 3 Sa 1526/11)?

 

Lassen wir uns überraschen...

 

 

Märkische Allgemeine berichtet über Dauerleihe bei Asklepios

 

Die Rechtstreitigkeiten an den Asklepios Kliniken in Brandenburg, Lübben und Teupitz erregen zunehmen öffentliche Aufmerksamkeit. In der Wochenendeausgabe vom 23./24.02.2013 berichtet die Märkische Allgemeine über die laufenden Verfahren an den Arbeitsgerichten in Brandenburg und Cottbus sowie am Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg.

Sieben Kriterien für den Scheinwerkvertrag: Der Gesetzesvorschlag der SPD

 

Mit einem ausführlichen Vorschlag hat sich die SPD-Bundestagsfraktion in die Diskussion um den Missbrauch des Werkvertrages eingeschaltet. Nachzulesen unter Bundestags-Drucksache 17/12378 vom 19.02.2013.

Sieben Kriterien für den Scheinwerkvertrag

Kernstück des Vorschlags ist die Einfügung eines Vermutungstatbestandes als § 1 Abs. 1a AÜG. Diese Vorschrift definiert den Scheinwerkvertrag anhand sieben ausgesuchter Kriterien, von denen drei erfüllt sein müssen, um die Vermutung der Arbeitnehmerüberlassung auszulösen.

Gleiche Sanktion wie bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung

Wird ein Scheinwerkvertrag als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag enttarnt, so soll dies zu einem Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Scheinwerkvertragbesteller führen. Der Scheinwerkvertrag soll also "sanktioniert" werden wie die illegalle Arbeitnehmerüberlassung.

Nachfolgend das Kernstück der Regelung im Wortlaut:

Als § 1 Absatz 1a AÜG wird folgende Regelung aufgenommen:

„Im Hinblick auf einen bei einem anderen als dem Einsatzunternehmen angestellten Arbeitnehmer besteht eine Vermutung für Arbeitnehmerüberlassung, wenn drei der folgenden Merkmale vorliegen:
1. Die Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit eines
im Einsatzbetrieb angestellten oder eines dort innerhalb der letzten zwei Jahre angestellten
Arbeitnehmers;
2. der Arbeitnehmer verwendet Material oder Werkzeug des Einsatzbetriebes;
3. es soll kein Ergebnis erstellt werden, das dem Arbeitgeber zugerechnet werden
kann;
4. eine Gewährleistung des Arbeitgebers ist vertraglich ausgeschlossen;
5. der Arbeitgeber haftet für Auswahl und fristgerechte Zurverfügungstellung der
Arbeitnehmer;
6. es erfolgen von einem konkreten Ergebnis unabhängige Abschlagszahlungen an
den Arbeitgeber;
7. die Tätigkeit des Arbeitnehmers ist im Vertrag mit seinem Arbeitgeber detailliert
beschrieben.
Wenn im Streitfall eine Partei Indizien beweist, die das Vorliegen von drei Merkmalen
vermuten lässt, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass keine Arbeitnehmerüberlassung
vorliegt. Es entscheidet die tatsächliche Durchführung des Vertrags
über seinen Rechtscharakter.“

 

Vorübergehend = Nicht vorübergehend? Antwort auf RA Jörg Hennig

 

"Wir meinen allerdings: viel Rauch um nichts! Und wir gehen davon aus, dass „vorübergehend“ bald auch wieder „nicht vorübergehend“ bedeuten wird."

 

Vorübergehend = Nicht-vorübergehend. Mit dieser Prognose schließt ein lesenswerter Aufsatz des Kollegen Jörg Hennig  zum Thema Dauerleihe.

Wenn schon ausgewiesene Experten eine Ausnahme von den Gesetzen der Denklogik bemühen müssen, mag man ahnen, dass es um die Argumente für eine Zulässigkeit der Dauerleihe nicht zum Besten bestellt ist. Die Ausführungen des Kollegen stellen die maßgeblichen Rechtsfragen zutreffend dar, beantworten diese aber nicht überzeugend. Dem Leser wird nicht wirklich klar, woher der Autor seinen Optimismus nimmt.

Dauerleihe ist Missbrauch

Vor allem übersieht Hennig,

  • dass die EU-Richtlinie die nicht-vorübergehende Überlassung sehr wohl als Missbrauch ansieht (siehe Art 5 Abs. 5 RL-Leiharbeit),
  • dass der Missbrauch nicht die Anwendbarkeit der Richtlinie ausschließt und
  • dass der Gesetzgeber durchaus eine "Höchstüberlassungsfrist" (wenn auch ein flexible) einziehen wollte.

Dauerarbeitsplatz ungleich Dauerbedarf

Richtig ist dagegen der Hinweis, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nicht von vornherein unzulässig ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der Leiharbeitnehmer einen dauerhaften Bedarf beim Entleiher abdeckt. Gibt es beispielsweise keinen Stammarbeitnehmer, der den Dauerarbeitsplatz inne hat und auf ihn zurückkehren soll, spricht dies für eine unzulässige Dauerleihe.

Arbeitsgericht legen Rechtsfolgen fest

Was die Rechtsfolgen angeht, wird es in der Tat spannend bleiben - insoweit verdienen der Autor Zustimmung. Es werden die Arbeitsgerichte sein, die entscheiden müssen, was je nach den Umständen des Einzelfalles eine "wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion" (Art 10 Abs. 2 RL-Leiharbeit) darstellt: Zustimmungsverweigerung, Arbeitsplatz beim Entleiher, Equal Pay?

CGZP-Prozesse: Renitente Verleihunternehmen, findige Juristen, lustlose Arbeitsgerichte

 

Die Sache schien im Dezember 2010 klar zu sein. Nachdem das BAG die CGZP-Tarifverträge für unwirksam erklärt hatte, sollten die Nachzahlungen reine Formsache sein. Es ist anders gekommen: Die Umsetzung der CGZP- Entscheidung hat sich als Flop erwiesen.

 

Renitente Verleihunternehmen, findige Juristen, lustlose Arbeitsgerichte

Freiwillige Nachberechnungen sind erwartungsgemäß ausgeblieben, die Arbeitsagentur hat die Einhaltung des Gesetzes nicht kontrolliert, von ca. 300.000 Betroffenen haben gerade mal 1.500 geklagt. Und wer klagt, muss sich mit renitenten Verleihunternehmen, findigen Juristen und lustlosen Arbeitsgerichten herumschlagen.

Verschleppte Prozesse, Fehlurteile, wenige Erfolge

Jenseits aller juristischen Details ist es wirklich erstaunlich: Rechtliche Spitzfindigkeiten (Verzichtklauseln, Ausschlussfristen, unübersichtliche Änderungsverträge) und prozessuale Kniffe (Aussetzung, Nichtherausgabe von Lohnunterlagen, Bestreiten von geleisteten Stunden usw.) führten zu verschleppten Prozessen, zu katastophalen Fehlurteilen oder zu schlechten Vergleichen. Es sind bisher nur eine Handvoll Urteile bekannt geworden, in denen Leiharbeitnehmer gesiegt haben.

Neue Hoffnung durch BAG-Urteile am 13. März?

Alle Leiharbeitnehmer, die noch nicht von Arbeitgebern und Arbeitsgerichten weichgekocht worden sind, setzen ihre Hoffnung auf das BAG. Das höchste Gericht muss endlich klarstellen, dass sich die Arbeitgeber nicht auf den Verfall von Ansprüchen berufen dürfen und dass der Verleiher mit der einer Blockadehaltung prozessual keinen Erfolg haben darf.

Zu erwarten sind Urteile, die den Weg für die Nachzahlungsansprüche weisen und die zeitliche Grenze festlegen, bis wann Ansprüche noch mit Erfolg durchgesetzt werden können. Vielleicht kommt dann ja doch noch die nicht mehr erwartete Klagewelle ....

Nächste LAG-Urteile zur Dauerleihe am 5. Februar 2013

 

Die jüngste Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zur Dauerleihe hat ein großes Echo gefunden. Wer hätte schon damit gerechnet, dass der Leiharbeitnehmerin ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zugesprochen wird? Während alles auf die schriftliche Begründung wartet, kündigen sich schon die nächsten Entscheidungen an.

Am 5. Februar, 10.00 Uhr wird sich die 16. Kammer mit der gleichen Konstellation befassen (16 Sa 1637/12).

 

Urteil zu Equal Treatment im Folgetermin

Besonders interessant: Das LAG wird in dem Folgetermin (11.00 Uhr) auch darüber zu befinden haben, ob der Arbeitnehmerin - zusätzlich oder hilfsweise - ein Anspruch auf Equal Pay/Equal Treatment gegenüber ihrem Formalarbeitgeber, dem Verleihunternehmen, zusteht (16 Sa 1636/12).

Zu hoffen ist dabei auf eine Entscheidung in der Sache. Die Vorinstanz (ArbG Brandenburg - Urteil 11.07.2012 - 3 Ca 251/12) hatte (ebenso wie in einem Parallelverfahren die Kammer 8 des LAG Berlin-Brandenburg - Urteil vom 26.09.2012 - 8 Sa 1183/12) die Feststellungsklage mangels Bestimmtheit für unzulässig erachtet.

Kündigungsschutz: Leiharbeitnehmer sind bei der Betriebsgröße zu berücksichtigen

 

Große Überraschung in Erfurt: Die in einem Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung der Betriebsgröße zu berücksichtigen.

Wie sich aus der nachstehenden Pressemeldung des BAG ergibt, kann die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern dazu führen, dass der volle Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes greift. Besetzen Leiharbeitnehmer normale Arbeitsplätze des Arbeitgebers, so sind sie bei der Betriebsgröße hinzuzuzählen.

Bisher waren Literatur und Rechtsprechung ganz selbstverständlich davon ausgegangen, dass Leiharbeitnehmer nicht mitzählen. Dieser Auffassung hat sich das BAG entgegengestellt. In der Praxis ist mit Spannung zu erwarten, wie betroffene Arbeitgeber reagieren werden. Viele haben genau gerechnet und sich nun möglicherweise verrechnet...

Die Pressemitteilung des BAG vom 24. Januar 2013

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.
Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.
Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Es ist nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.
Der Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es steht noch nicht fest, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 -
Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil vom 27. Juli 2011 - 4 Sa 713/10 -

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