Die Sache schien im Dezember 2010 klar zu sein. Nachdem das BAG die CGZP-Tarifverträge für unwirksam erklärt hatte, sollten die Nachzahlungen reine Formsache sein. Es ist anders gekommen: Die Umsetzung der CGZP- Entscheidung hat sich als Flop erwiesen.

Renitente Verleihunternehmen, findige Juristen, lustlose Arbeitsgerichte

Freiwillige Nachberechnungen sind erwartungsgemäß ausgeblieben, die Arbeitsagentur hat die Einhaltung des Gesetzes nicht kontrolliert, von ca. 300.000 Betroffenen haben gerade mal 1.500 geklagt. Und wer klagt, muss sich mit renitenten Verleihunternehmen, findigen Juristen und lustlosen Arbeitsgerichten herumschlagen.

Verschleppte Prozesse, Fehlurteile, wenige Erfolge

Jenseits aller juristischen Details ist es wirklich erstaunlich: Rechtliche Spitzfindigkeiten (Verzichtklauseln, Ausschlussfristen, unübersichtliche Änderungsverträge) und prozessuale Kniffe (Aussetzung, Nichtherausgabe von Lohnunterlagen, Bestreiten von geleisteten Stunden usw.) führten zu verschleppten Prozessen, zu katastophalen Fehlurteilen oder zu schlechten Vergleichen. Es sind bisher nur eine Handvoll Urteile bekannt geworden, in denen Leiharbeitnehmer gesiegt haben.

Neue Hoffnung durch BAG-Urteile am 13. März?

Alle Leiharbeitnehmer, die noch nicht von Arbeitgebern und Arbeitsgerichten weichgekocht worden sind, setzen ihre Hoffnung auf das BAG. Das höchste Gericht muss endlich klarstellen, dass sich die Arbeitgeber nicht auf den Verfall von Ansprüchen berufen dürfen und dass der Verleiher mit der einer Blockadehaltung prozessual keinen Erfolg haben darf.

Zu erwarten sind Urteile, die den Weg für die Nachzahlungsansprüche weisen und die zeitliche Grenze festlegen, bis wann Ansprüche noch mit Erfolg durchgesetzt werden können. Vielleicht kommt dann ja doch noch die nicht mehr erwartete Klagewelle ....

Große Überraschung in Erfurt: Die in einem Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung der Betriebsgröße zu berücksichtigen.

Wie sich aus der nachstehenden Pressemeldung des BAG ergibt, kann die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern dazu führen, dass der volle Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes greift. Besetzen Leiharbeitnehmer normale Arbeitsplätze des Arbeitgebers, so sind sie bei der Betriebsgröße hinzuzuzählen.

Bisher waren Literatur und Rechtsprechung ganz selbstverständlich davon ausgegangen, dass Leiharbeitnehmer nicht mitzählen. Dieser Auffassung hat sich das BAG entgegengestellt. In der Praxis ist mit Spannung zu erwarten, wie betroffene Arbeitgeber reagieren werden. Viele haben genau gerechnet und sich nun möglicherweise verrechnet...

Die Pressemitteilung des BAG vom 24. Januar 2013

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.
Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.
Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Es ist nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.
Der Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es steht noch nicht fest, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 -
Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil vom 27. Juli 2011 - 4 Sa 713/10 -

Das ist ein Paukenschlag:

Erstmalig hat ein Landesarbeitsgericht einer Leiharbeitnehmerin ein Arbeitsverhältnis zum Entleihunternehmen deswegen zugesprochen, weil die Überlassung nur dazu dient, Lohnkosten zu senken und den Kündigungsschutz zu umgehen.

Das LAG Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 9.Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - der Klage einer Diplom-Psychologin stattgegeben, die seit dem Jahr 2010 durchgehend an die Asklepios Klinik Brandenburg überlassen wird. Die bei einer konzerninternen Personalservicegesellschaft beschäftigte Mitarbeiterin wird von Anfang an als Arbeitnehmerin des Krankenhauses angesehen und kann nun Beschäftigung und Nachzahlung verlangen.

Die Klägerin beauftragte die Kanzlei Templin & Thieß Rechtsanwälte aus Anlass der AÜG-Änderung im Dezember 2011. Das Arbeitsgericht Brandenburg wies die Klage ab, ebenso wie die 7. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg in dem Parallelverfahren einer Kollegin (Urteil vom 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12). Die 15. Kammer kam zu einem anderen Ergebnis und gab der Klägerin recht.

Die Orientierungssätze der 15. Kammer lauten:

1. Zur Scheinleihe

a) Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung stellt es einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, wenn das verleihende Konzernunternehmen nur an ein oder mehrere Konzernunternehmen verleiht, nicht am Markt werbend tätig ist und die Einschaltung dieses Verleihunternehmens nur dazu dient, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen.

b) In einem solchen Falle kommt dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung zu.

2. Zur Dauerleihe

a) Jedenfalls für die Zeit ab dem 1. Dezember 2011 ist eine schon erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG auf die vorübergehende Überlassung beschränkt. Die Überlassung auf Dauer ist nicht (mehr) erlaubnisfähig.

b) Eine Überlassung von Arbeitnehmern, die auf Dauer angelegt ist, erfolgt nicht mehr vorübergehend. Dies ist der Fall, wenn die verliehenen Arbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden, für die keine Stammarbeitnehmer vorhanden sind.

c) Erfolgt die Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher nicht nur vorübergehend, kommt nach §§ 10 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 9 nr. 1 AÜG ab dem 01.12.2011 ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande.

Die Revision wurde zugelassen. Die schriftliche Begründung des Urteils liegt noch nicht vor.

Seit dem 1. November gelten Tarifverträge, die Leiharbeitnehmern,  u. a. in der Metallindustrie und in der Chemieindustrie, einen Zuschlag garantieren. Es gibt zwei Baustellen.

Baustelle 1 "Lohnerhöhung für Leiharbeitnehmer"

Sind Leiharbeitnehmer länger als 6 Wochen bei dem selben Entleiher der betroffenen Branche eingesetzt, so erhalten Sie 15 % mehr Stundenlohn. In den folgenden Monaten können sich diese Zuschläge auf bis zu 50 % erhöhen.

Diese Regelungen sind in ihrer Art neu, und es wird mit Spannung darauf gewartet, wie die Arbeitgeber die Berechnungen durchführen. Speziell die IG Metall steht in den Startlöchern, um ihren Mitgliedern zum Recht zu verhelfen.

Baustelle 2  "Mitbestimmung in den Entleihunternehmen der Metallindustrie"

Die andere Baustelle ist die Mitbestimmung des Entleiher-Betriebsrats in den Unternehmen der Metallindustrie. Ausgangspunkt ist § 5 Abs. 3 des TV Leih-/ Zeitarbeit, der den Einsatz von Leiharbeitnehmern nur noch zulässt, wenn

1. der Verleiher tarifgebunden (BAP oder IGZ oder Tarifvertrag mit der Tarifgemeinschaft des DGB oder der iG Metall) ist

und

2. den Branchenzuschlag gemäß Zuschlags-TV zahlt.

Stellt der Betriebsrat fest, dass das Verleihunternehmen nicht tarifgebunden ist bzw. keinen Zuschlag zahlt, kann er die Zustimmung zu Einstellungen von
Leiharbeitnehmern dieser Firma verweigern. Weigert sich der Arbeitgeber beharrlich, den § 5.3 TV Leih-/Zeitarbeit bei der Auswahl des Verleihunternehmens zu beachten, kann er zudem nach § 23 Abs. 3 BetrVG vorgehen und Unterlassung der Zusammenarbeit verlangen.