Seit dem 1. Dezember 2011 streitet die Fachwelt um die Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Was heißt "vorübergehend"? Und was geschieht, wenn die Überlassung nicht vorübergehend ist?
Neben den zahlreichen Beschlussverfahren zu § 99 BetrVG stehen die wenigen, aber umso bedeutsameren Klagen von Leiharbeitnehmern im Fokus. Nachfolgend Auszüge und Leitsätze der wichtigsten Entscheidungen; getrennt nach alter und neuer Rechtslage.
Alte Rechtslage (bis 30.11.2011):
BAG - Urteil vom 28.06.2000 (7 AZR 100/99)
- vermutete Vermittlung führt nicht zu Arbeitsverhältnis; § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht anwendbar bei vermuteter Vermittlung
Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluß erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muß im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden.
Die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift setzt eine Regelungslücke, dh. eine "planwidrige Unvollständigkeit" des Gesetzes voraus (Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl. S 373). Eine solche liegt nicht vor. Die Situation des Leiharbeitnehmers ist in den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vergleichbar mit der des unerlaubt überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher.
BAG - Urteil vom 2.6.2010, 7 AZR 946/08
- Keine Umgehung des Kündigungsschutzes
Anhaltspunkte für einen Missbrauch der vertraglichen Gestaltungsfreiheit bestehen nicht. Zwischen der Klägerin und dem S eV besteht ein dem Kündigungsschutz und dem Geltungsbereich des TzBfG unterliegender Arbeitsvertrag. Damit wird der gesetzliche Bestandsschutz gerade nicht umgangen.
Neue Rechtslage (ab 01.12.2011)
LAG Berlin-Brandenburg- Urteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 (+);
Institutioneller Rechtsmissbrauch und Anwendbarkeit von § 10 Abs. 1 im Falle verbotener Dauerleihe
1. Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung stellt es einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, wenn das verleihende Konzernunternehmen nur an einen oder mehrere Konzernunternehmen Arbeitnehmer verleiht, nicht am Markt werbend tätig ist und die Einschaltung dieses verleihenden Unternehmens nur dazu dient, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. Dies hat zur Folge, dass dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung zukommt.
2. Für die Zeit ab dem 1. Dezember 2011 ist eine schon erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Die Überlassung auf Dauer ist nicht (mehr) erlaubnisfähig. Erfolgt die Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher nicht nur vorübergehend, kommt nach §§ 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu Stande.
3. Eine Überlassung von Arbeitnehmern, die auf Dauer angelegt ist, erfolgt nicht mehr vorübergehend. Dies ist der Fall, wenn die verliehenen Arbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden, für die keine Stammarbeitnehmer vorhanden sind.
LAG Baden-Württemberg - Urteil vom 22.11.2012 – 11 Sa 84/12
§ 10 Abs. 1 Satz 1 analog im Falle unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung
1. Wirksame Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass diese vorübergehend erfolgen soll (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). (amtlicher Leitsatz)
2. Dies ist regelmäßig nicht anzunehmen, wenn ein Entleiher Stellenausschreibungen für unbefristete Arbeitsverhältnisse schaltet, auch wenn er erwähnt, dass die Einstellung durch die verleihenden Personaldienstleister erfolgen soll.
3. Rechtsfolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist auch im Falle nicht vorübergehender Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog).
LAG Berlin-Brandenburg- Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12;
Keine Anspruchsgrundlage für Übergang des Arbeitsverhältnisses
1. Verfügt der Verleiher über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG wird auch bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis nicht mit dem Entleiher begründet. Auch wenn in diesen Fällen Arbeitsvermittlung zu vermuten wäre, fehlt es nach Wegfall von § 13 AÜG sowie der Vermutungswirkung in § 1 Abs. 2 2. Alt. an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (vgl. BAG v. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165 - 170; BAG v. 2.6.2010 - 7 AZR 946/08 - EzA § 10 AÜG Nr 13).
2. Ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher kann auch nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs. 2, 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG begründet werden. Im Hinblick auf die langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in der eine solche Sanktion verneint wurde, ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bei der letzten Änderung des AÜG aufgrund der Richtlinie bewusst gegen eine entsprechende Sanktion entschieden hat.
3. Jedenfalls für Verträge, die vor Änderung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG abgeschlossen wurden, kann auch kein nach § 242 BGB rechtsmissbräuchliches Schein- oder Strohmanngeschäft angenommen werden.
