LAG Hessen: § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG regelt Synchronisationsverbot

 

Seit der Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung im Dezember 2011 mühen sich die Arbeitsgerichte mit dem § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ab: "Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend."

Zuletzt hatte das Bundesarbeitsgericht – Beschluss vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 – klargestellt, dass die Dauerleihe unzulässig ist. Sie berechtige den Betriebsrat dazu, die Zustimmung zur Einstellung gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 (Gesetzesverstoß) zu verweigern.

LAG Hessen sieht Synchronisationsverbot

Das LAG Hessen – Beschluss vom 21.05.2013 – 4 TaBV 298/12 – hat jetzt die Auffassung geäußert, dass § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein sogenanntes "Synchronisationsverbot" regele. D. h., die Vorschrift verbiete den Gleichlauf von Überlassung und Arbeitsvertrag. Das Gericht hat eine nicht mehr vorübergehende Überlassung angenommen, weil sowohl die Überlassung als auch der Arbeitsvertrag auf genau ein Jahr befristet waren.

Das LAG - die Entscheidung ist noch nicht veröffentlicht - nimmt eine ausschließlich arbeitsvertragsbezogene Betrachtung vor. Demgegenüber hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass § 1 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit der EU-Richtlinie zumindest auch den Zweck habe, die Substitution der Stammbelegschaft zu verhindern. Das BAG stellt somit eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung an.

In den kommenden Monaten wird das BAG weitere Entscheidungen treffen müssen und Stellung dazu nehmen müssen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchem Maßstab der Begriff vorübergehend auszulegen ist.

Zwei Fragen stehen im Raum: ...

Bundesarbeitsgericht erklärt das unbefristete Entleihen von Arbeitnehmern für verboten

 

Der 7. Senat des BAG - Urteil vom 10.07.2013 - 7 ABR 91/11 - erklärt das dauerhafte Entleihen von Arbeitnehmern für verboten.

Der Betriebsrat des Entleihunternehmens darf die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft  in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindern. Er kann die erforderliche Zustimmung  zur Einstellung aus diesem Grund verweigern. Siehe dazu Pressemeldung 46/13 des BAG sowie sueddeutsche.de vom 12. Juli.

Die wichtigsten Aussagen dieses Musterurteils: ...

Arbeitsgericht München untersagt Dauerleihe am Flughafen

 

Das Arbeitsgericht München - Beschluss vom 13.05.2013 - 12 BV 51-12 untersagt die Dauerleihe und spricht dem Betriebsrat das Recht zur Zustimmungsverweigerung zu, wenn der Arbeitgeber mit dem Einsatz der Leiharbeitnehmer die selbst gesetzten Planungsgrenzen überschreitet.

Schlappe für Flughafenunternehmen

Laut Pressemeldung der Kanzlei bell.helm partnerInnen vom 4. Juni 2013 musste dieses Mal ein Arbeitgeber am Flughafen München eine herbe Schlappe hinnehmen. Das Arbeitsgericht München machte unmissverständlich deutlich, dass die Dauerleihe unzulässig sei und vom Betriebsrat verhindert werden könne. Interessant und bedenkenswert die Begründung, weshalb die Überlassung nicht mehr vorübergehend sei. ...

 

Konzerninterner Verleih vom BAG gebilligt?

 

Wie die Süddeutsche Zeitung in ihrer Online-Ausgabe vom heutigen Tage berichtet, wurde die Klage zweier Leiharbeitnehmer auf Einstellung beim Mutterunternehmen abschlägig beschieden. Der konzerninterne Verleih werde vom BAG gebiligt: Dies bedeute einen Rückschlag für alle Vertreter von Leiharbeitsunternehmen, die momentan versuchen, ihre Mandanten beim Entleihunternehmen unterzubringen.

Spannung vor der Entscheidung des BAG: Ist die konzerninterne Dauerleihe noch erlaubt?

 

"Die Arbeitnehmerüberlassung durch eine konzernintere Personaldienstleistungsgesellschaft verstößt nicht gegen das AÜG." So lautet im Kern die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen - Urteil vom 03.05.2011 - 3 Sa 1432/10, die am 15. Mai 2013 beim BAG auf den Prüfstand kommt.

Zahlreiche Arbeitnehmer/innen eines konzerninternen Verleihunternehmens haben den "Entleiher" auf Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen. Das LAG hat seine Entscheidung nach alter Rechtslage getroffen und damit begründet, dass die konzerninterne Dauerleihe seit 2004 erlaubt sei.

Das BAG wird die neue Rechtslage ab dem 1. Dezember 2011 berücksichtigen müssen. Das heißt: Die konzerninterne Dauerüberlassung wird an § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und an der EU-Richtlinie 2008/104/EG zu messen sein.

Eine mit Spannung zu erwartende Entscheidung des 7. Senats (Aktenzeichen: 7 AZR 494/11)

Update Dauerleihe: Die Pilotverfahren der Leiharbeitnehmer

 

Seit dem 1. Dezember 2011 streitet die Fachwelt um die Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Was heißt "vorübergehend"? Und was geschieht, wenn die Überlassung nicht vorübergehend ist?

Neben den zahlreichen Beschlussverfahren zu § 99 BetrVG stehen die wenigen, aber umso bedeutsameren Klagen von Leiharbeitnehmern im Fokus. Nachfolgend Auszüge und Leitsätze der wichtigsten Entscheidungen; getrennt nach alter und neuer Rechtslage.

Alte Rechtslage (bis 30.11.2011):

BAG - Urteil vom 28.06.2000 (7 AZR 100/99)

- vermutete Vermittlung führt nicht zu Arbeitsverhältnis; § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht anwendbar bei vermuteter Vermittlung

Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluß erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muß im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden.

Die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift setzt eine Regelungslücke, dh. eine "planwidrige Unvollständigkeit" des Gesetzes voraus (Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl. S 373). Eine solche liegt nicht vor. Die Situation des Leiharbeitnehmers ist in den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vergleichbar mit der des unerlaubt überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher.

BAG - Urteil vom 2.6.2010, 7 AZR 946/08

- Keine Umgehung des Kündigungsschutzes

Anhaltspunkte für einen Missbrauch der vertraglichen Gestaltungsfreiheit bestehen nicht. Zwischen der Klägerin und dem S eV besteht ein dem Kündigungsschutz und dem Geltungsbereich des TzBfG unterliegender Arbeitsvertrag. Damit wird der gesetzliche Bestandsschutz gerade nicht umgangen.

 

Neue Rechtslage (ab 01.12.2011)

LAG Berlin-Brandenburg- Urteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 (+);

Institutioneller Rechtsmissbrauch und Anwendbarkeit von § 10 Abs. 1 im Falle verbotener Dauerleihe

1. Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung stellt es einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, wenn das verleihende Konzernunternehmen nur an einen oder mehrere Konzernunternehmen Arbeitnehmer verleiht, nicht am Markt werbend tätig ist und die Einschaltung dieses verleihenden Unternehmens nur dazu dient, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. Dies hat zur Folge, dass dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung zukommt.

2. Für die Zeit ab dem 1. Dezember 2011 ist eine schon erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Die Überlassung auf Dauer ist nicht (mehr) erlaubnisfähig. Erfolgt die Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher nicht nur vorübergehend, kommt nach §§ 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu Stande.

3. Eine Überlassung von Arbeitnehmern, die auf Dauer angelegt ist, erfolgt nicht mehr vorübergehend. Dies ist der Fall, wenn die verliehenen Arbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden, für die keine Stammarbeitnehmer vorhanden sind.

LAG Baden-Württemberg - Urteil vom 22.11.2012 – 11 Sa 84/12

§ 10 Abs. 1 Satz 1 analog im Falle unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung

1. Wirksame Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass diese vorübergehend erfolgen soll (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). (amtlicher Leitsatz)

2. Dies ist regelmäßig nicht anzunehmen, wenn ein Entleiher Stellenausschreibungen für unbefristete Arbeitsverhältnisse schaltet, auch wenn er erwähnt, dass die Einstellung durch die verleihenden Personaldienstleister erfolgen soll.

3. Rechtsfolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist auch im Falle nicht vorübergehender Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog).

 

LAG Berlin-Brandenburg- Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12;

Keine Anspruchsgrundlage für Übergang des Arbeitsverhältnisses

1. Verfügt der Verleiher über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG wird auch bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis nicht mit dem Entleiher begründet. Auch wenn in diesen Fällen Arbeitsvermittlung zu vermuten wäre, fehlt es nach Wegfall von § 13 AÜG sowie der Vermutungswirkung in § 1 Abs. 2 2. Alt. an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (vgl. BAG v. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165 - 170; BAG v. 2.6.2010 - 7 AZR 946/08 - EzA § 10 AÜG Nr 13).

2. Ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher kann auch nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs. 2, 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG begründet werden. Im Hinblick auf die langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in der eine solche Sanktion verneint wurde, ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bei der letzten Änderung des AÜG aufgrund der Richtlinie bewusst gegen eine entsprechende Sanktion entschieden hat.

3. Jedenfalls für Verträge, die vor Änderung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG abgeschlossen wurden, kann auch kein nach § 242 BGB rechtsmissbräuchliches Schein- oder Strohmanngeschäft angenommen werden.

Märkische Allgemeine berichtet über Dauerleihe bei Asklepios

 

Die Rechtstreitigkeiten an den Asklepios Kliniken in Brandenburg, Lübben und Teupitz erregen zunehmen öffentliche Aufmerksamkeit. In der Wochenendeausgabe vom 23./24.02.2013 berichtet die Märkische Allgemeine über die laufenden Verfahren an den Arbeitsgerichten in Brandenburg und Cottbus sowie am Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg.

Vorübergehend = Nicht vorübergehend? Antwort auf RA Jörg Hennig

 

"Wir meinen allerdings: viel Rauch um nichts! Und wir gehen davon aus, dass „vorübergehend“ bald auch wieder „nicht vorübergehend“ bedeuten wird."

 

Vorübergehend = Nicht-vorübergehend. Mit dieser Prognose schließt ein lesenswerter Aufsatz des Kollegen Jörg Hennig  zum Thema Dauerleihe.

Wenn schon ausgewiesene Experten eine Ausnahme von den Gesetzen der Denklogik bemühen müssen, mag man ahnen, dass es um die Argumente für eine Zulässigkeit der Dauerleihe nicht zum Besten bestellt ist. Die Ausführungen des Kollegen stellen die maßgeblichen Rechtsfragen zutreffend dar, beantworten diese aber nicht überzeugend. Dem Leser wird nicht wirklich klar, woher der Autor seinen Optimismus nimmt.

Dauerleihe ist Missbrauch

Vor allem übersieht Hennig,

  • dass die EU-Richtlinie die nicht-vorübergehende Überlassung sehr wohl als Missbrauch ansieht (siehe Art 5 Abs. 5 RL-Leiharbeit),
  • dass der Missbrauch nicht die Anwendbarkeit der Richtlinie ausschließt und
  • dass der Gesetzgeber durchaus eine "Höchstüberlassungsfrist" (wenn auch ein flexible) einziehen wollte.

Dauerarbeitsplatz ungleich Dauerbedarf

Richtig ist dagegen der Hinweis, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nicht von vornherein unzulässig ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der Leiharbeitnehmer einen dauerhaften Bedarf beim Entleiher abdeckt. Gibt es beispielsweise keinen Stammarbeitnehmer, der den Dauerarbeitsplatz inne hat und auf ihn zurückkehren soll, spricht dies für eine unzulässige Dauerleihe.

Arbeitsgericht legen Rechtsfolgen fest

Was die Rechtsfolgen angeht, wird es in der Tat spannend bleiben - insoweit verdienen der Autor Zustimmung. Es werden die Arbeitsgerichte sein, die entscheiden müssen, was je nach den Umständen des Einzelfalles eine "wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion" (Art 10 Abs. 2 RL-Leiharbeit) darstellt: Zustimmungsverweigerung, Arbeitsplatz beim Entleiher, Equal Pay?

Nächste LAG-Urteile zur Dauerleihe am 5. Februar 2013

 

Die jüngste Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zur Dauerleihe hat ein großes Echo gefunden. Wer hätte schon damit gerechnet, dass der Leiharbeitnehmerin ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zugesprochen wird? Während alles auf die schriftliche Begründung wartet, kündigen sich schon die nächsten Entscheidungen an.

Am 5. Februar, 10.00 Uhr wird sich die 16. Kammer mit der gleichen Konstellation befassen (16 Sa 1637/12).

 

Urteil zu Equal Treatment im Folgetermin

Besonders interessant: Das LAG wird in dem Folgetermin (11.00 Uhr) auch darüber zu befinden haben, ob der Arbeitnehmerin - zusätzlich oder hilfsweise - ein Anspruch auf Equal Pay/Equal Treatment gegenüber ihrem Formalarbeitgeber, dem Verleihunternehmen, zusteht (16 Sa 1636/12).

Zu hoffen ist dabei auf eine Entscheidung in der Sache. Die Vorinstanz (ArbG Brandenburg - Urteil 11.07.2012 - 3 Ca 251/12) hatte (ebenso wie in einem Parallelverfahren die Kammer 8 des LAG Berlin-Brandenburg - Urteil vom 26.09.2012 - 8 Sa 1183/12) die Feststellungsklage mangels Bestimmtheit für unzulässig erachtet.

LAG Berlin-Brandenburg - Urteil vom 9. Januar 2013: Schein-/Dauerleihe führt zu Arbeitsverhältnis zwischen Entleihunternehmen und Leiharbeitnehmerin

 

Das ist ein Paukenschlag:

Erstmalig hat ein Landesarbeitsgericht einer Leiharbeitnehmerin ein Arbeitsverhältnis zum Entleihunternehmen deswegen zugesprochen, weil die Überlassung nur dazu dient, Lohnkosten zu senken und den Kündigungsschutz zu umgehen.

Das LAG Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 9.Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - der Klage einer Diplom-Psychologin stattgegeben, die seit dem Jahr 2010 durchgehend an die Asklepios Klinik Brandenburg überlassen wird. Die bei einer konzerninternen Personalservicegesellschaft beschäftigte Mitarbeiterin wird von Anfang an als Arbeitnehmerin des Krankenhauses angesehen und kann nun Beschäftigung und Nachzahlung verlangen.

Die Klägerin beauftragte die Kanzlei Templin & Thieß Rechtsanwälte aus Anlass der AÜG-Änderung im Dezember 2011. Das Arbeitsgericht Brandenburg wies die Klage ab, ebenso wie die 7. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg in dem Parallelverfahren einer Kollegin (Urteil vom 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12). Die 15. Kammer kam zu einem anderen Ergebnis und gab der Klägerin recht.

 

 

Die Orientierungssätze der 15. Kammer lauten:

 

1. Zur Scheinleihe

a) Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung stellt es einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, wenn das verleihende Konzernunternehmen nur an ein oder mehrere Konzernunternehmen verleiht, nicht am Markt werbend tätig ist und die Einschaltung dieses Verleihunternehmens nur dazu dient, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen.

b) In einem solchen Falle kommt dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung zu.

 

2. Zur Dauerleihe

a) Jedenfalls für die Zeit ab dem 1. Dezember 2011 ist eine schon erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG auf die vorübergehende Überlassung beschränkt. Die Überlassung auf Dauer ist nicht (mehr) erlaubnisfähig.

b) Eine Überlassung von Arbeitnehmern, die auf Dauer angelegt ist, erfolgt nicht mehr vorübergehend. Dies ist der Fall, wenn die verliehenen Arbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden, für die keine Stammarbeitnehmer vorhanden sind.

c) Erfolgt die Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher nicht nur vorübergehend, kommt nach §§ 10 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 9 nr. 1 AÜG ab dem 01.12.2011 ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande.

 

Die Revision wurde zugelassen. Die schriftliche Begründung des Urteils liegt noch nicht vor.

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